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皮肤新陈代谢好也有关连吧,事先候在店里别人来买衣服还朴实的夸我皮肤很好什么的,而今想想好害羞啊,不外估量而今年数长了新陈代谢没有以前好了,结果也不是那么显着了,不外我而今尚有放弃喝。
对于懒人来说泡薏仁煮薏仁来是比拟费事,然后我无意候也切实其实很懒。比来发现了一个好器械,即是DHC加的薏仁片.浓缩精炼营养素将薏米薏仁中所含丰盛的营养素13倍浓缩,参与了维生素E成份,愈加容易摄取和吸收,美容结果倍增!我若何懒的时辰就吃一颗,并且内中含有的薏仁精炼比自身泡的更多,以是自身武断囤了好若干包,效果而今切实其实被抢光了。真的很未便就算你出门在外也可以放包里想起来就吃一个。
关于薏仁、牛奶、百合
1、薏仁是粮食,可以吃。超市都有,找不到就问售货员。
2、建议仍旧不要早上空肚喝,牛奶酸性的,薏仁属凉性,直接空肚喝很伤胃的,建议巨匠饭后喝,或者喝之前吃点面包什么的,先垫一垫。奶粉不成,酸奶不成,旺仔牛奶不成,儿童奶不成,果味奶不成。伊利的可以,蒙牛的可以,亮光的可以,什么牌子都可以。
没有前提的就不要做薏仁牛奶了,做薏仁百合吧;没有百合的,只喝薏仁结果必然是会有差。没有前提煮器械的话,那就不要做了,等有前提了再说吧。 吃薏仁片就可以了
3、只是冲熟薏仁粉是很未便,然则结果仍旧有差,我以前喝过,说假话,结果太慢了。
4、薏仁没有的不成,不要再问我只喝牛奶行不成了,你说呢。(图片起原:视觉中国)
目次
一、问题和方法
二、法律判断与道德推理
三、法律判断的一般过程
四、法律判断过程中的反思
五、法律判断过程中的平衡
六、结论
本文旨在从理论上描述和分析法律判断的思维过程。从理论上概述这种过程,就是要揭示法律实践中发生的纷繁复杂的法律判断过程的共同和一般的规律,例如它包括哪些基本的要素,这些要素是如何运动的,判断结果是怎样形成的。换言之,本文研究的是法律判断形成的心理—意识过程及其规律,而不属于法律论证理论。
在如下体制条件下都会发生法律判断的过程:存在着基本的法律制度,有一批官员被分派去做实施法律、解决问题的工作。法律可以界定为一定体制下主流法律观所认可的规范集合,对于这一集合,法律实施官员有义务实施,而且一般情况下,只有以这些规范为依据,判断才会被认可。不需要限定法律都是良法,也不需要限定它们是健全的或完善的。实际上,法律判断所面对的规范形态非常复杂,从具体确切到存在漏洞,有多种可能性,规范与事实并非总是相适应的。[1]尽管如此,法律判断过程仍然有一些共性,或共同的规律。
在法律实践中,法律判断发生在案件处理的许多环节和过程。为处理一个案件,需要作出不同的判断,例如根据法律规范,判断某一事实的法律效果或者某一行为的法律效力(定性判断);根据法律规范和具体案情,决定赔偿数额的多寡、量刑或行政处罚的宽严(定量判断)。还有对个别、具体的法律问题的判断(个别判断),以及对案件整体性问题的判断(整体判断)。还有在案件处理过程中所作的初步判断,以及作为处理结果的最终判断。判断者一般需要对整个法律问题作出定性的或既定性又定量的最终整体判断。本文以最终整体判断的形成为分析对象。
在法律实践中,负责实施法律的角色主要有法官、检察官和行政官员。法官是本文所关注的典型判断者,也会兼及其他从事法律业务的公职判断者。判断者不可避免地受到外界各种因素的影响,这种影响有时大到强迫他作出不愿意作的判断,或阻碍其作出希望作的判断。本文主要关注这样一种状况,如果判断者有意愿的话,是可以独立作出他认为合适的判断的,他没有受到明显的外力强迫或阻碍。判断权力是制度赋予的,当然要受到制度的各种形式的约束。这种制度约束不能认为是外力。一种关于事物正常状况的说明可以在一定程度上解释事物是如何偏离正常状况的。对健全判断的说明也可以在一定程度上解释判断是如何被扭曲的。这种研究方法借鉴了语言分析哲学的“范例”(paradigm)方法。范例是一种通过研究事物的复杂、成熟形态来揭示其一般规律的研究方法。哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart)在《法律的概念》中运用了这种研究方法。[2]要描述法律的概念,既不能把前法律世界的规则作为样本,也不能以“病态的法律”为样本,而应当以法律世界中的通常法律为样本。通常的法律构成了“范例”。弄清楚了通常的法律,可以以此为基础去分析准法律或病态的法律。范例是包含事物完整因素的成熟的样本。不具有完整因素或不成熟的事物,可以通过比较和对照而得到说明。
本文主要是描述性和分析性的,关注的重点是法律判断实际上如何作出,而不是应该如何作出。但是对思维问题的研究很难精确地区别规范性与描述性。对一个典型的思维过程的描述似乎也在表明,对某个问题,我们应当这样思考它。当然,描述思维过程,是一件很难的事情。法律思维过程比一般的思维过程复杂,它面对的问题是人类的纠纷,任务是给出解决办法,涉及的因素繁多。“在过去和目前,中国的法官是怎样适用法律的呢?这个问题犹如电冰箱中的照明灯一样除它们自己明白外,无人知晓。”[3]思维过程好像是发生在黑匣子里一样。极端的行为主义完全否认心理活动的可知性。好在作为人类,作为法律人,我们之间的共通性要比我们与电冰箱中的照明灯之间的共通性大得多。[4]我们自己经常作出法律判断,也会反思自己的判断过程。我们可以通过观察与内省相结合等方法来推知行为发生时的心理和思维状态,也可以通过对话或文字来了解彼此的判断过程和结果。这件事情尽管很难,但并非绝无知道的可能。
本文的基本观点是,法律判断过程的核心特征在于反思平衡,公职判断者在作出判断时通常会遵循反思平衡的方法。我希望,这种观点可以更好地说明公职判断者特别是法官作出法律判断的一般思维过程。
说到反思平衡,人们会想到罗尔斯(John Rawls)的正义论。在那里,反思平衡是得出正义原则的方法论。将这一术语和思想借鉴来说明法律判断的思维过程,就需要辨析法律判断与道德推理的异同。道德推理有两种情况,一种是得出普遍性的道德原则,另一种是得出具体的道德判断。在政治和道德哲学领域 白菜网送彩金100可出款,反思平衡主要与前一种情况相联系。本文所说的道德推理指的就是这种情况。
在罗尔斯的正义理论中,在原初状态下订立契约的程序被设计成一种公平的程序,通过这一程序得出的正义就是“作为公平的正义”。这种程序最重要的特征在于通过无知之幕的设置来屏蔽自然的和社会的偶然因素对当事人选择正义原则的影响。[5]但是罗尔斯本人并不在无知之幕的背后。公平的程序不过是一种论证的结构。他是怎样得出正义原则的呢?通过反思平衡(reflective equilibrium)的方法。
反思平衡主要涉及以下要素:慎思判断(considered judgments)、正义原则、原初状态、正义感。人们是具有或多或少的正义感的,会从正义感出发对日常行为或政治法律制度作出道德判断。在现实中,正义感受到各种因素的影响,但是总会有一些在有利于发挥正义感的环境下形成的慎思的判断。这些判断是主观的、直觉的,并可能相互冲突。它们构成了反思平衡的一端。另一端就是正义原则。正义原则是从某种理论结构(“原初状态”和“最大的最小值”准则等条件)推导出来的,[6]原处状态包含着正义原则赖以成立的前提条件。前提条件应当具有普遍性和客观性,这样原则也会具有普遍性和客观性。反思的平衡就是正义原则与慎思判断之间的反思平衡。在反思平衡中,或者修正判断以适应原则,或者修正原则以适应判断,在原则与判断之间反复来回思考,直至达到最适切的吻合。在此过程中,理论结构和正义感也会发生相应变化,并被调适得与其他要素和谐一致。这是罗尔斯所讲的狭义反思平衡。“它是一种平衡,因为我们的原则和判断最后是和谐一致的;而它又是反思的,因为我们知道我们的判断符合什么样的原则以及它们成立的前提是什么。”[7]广义的反思平衡还包括将原则与其他流行的正义观念及其理由进行比较,并可能进一步修正原则、判断和理论结构。[8]罗尔斯试图通过反思平衡方法论使正义原则既是合理的(reasonable ),即符合慎思的判断,又是理性的(rational),即又能够得到理论结构的支持,是经过理性论证和检验的。
罗尔斯指出,反思平衡的方法具有实践目标、理性反思、非基础主义(nonfoundationalist)若干特点。[9]它服务于实践问题的解决。在反思过程中,没有一个要素是不可置疑的,每一个要素都可能经由反思而被修正、调整。不同的要素是相互影响、作用和制约的,目的是寻求和谐一致的平衡状态。这是一种经由反思而形成、并依然处在反思中的动态的平衡。
我认为,法律判断的形成过程可以大体借用这个术语及思想来说明。当然不是照搬套用。实际上,法律判断与道德推理,有同有异。法律判断活动具有四个方面的显著特征。第一,它所面对的是现实法律问题,以问题的解决为目标指向,不同于单纯的科学认识或学术探究活动。第二,法律判断是一种适用性判断,即把规范适用于事实之上。第三,法律判断具有或多或少的专业性,判断者是特定身份的人员,存在着一定规模的法律、一定的程序和一定的检验判断正确性的机制。第四,在法律判断活动中,自由与约束并存。在实体和程序等方面都存在着约束因素和条件,例如案件事实、法律规范、期间和时效。判断者要承担法定的判断职责。
罗尔斯的道德推理具有不同特点。他试图透过反思平衡的方法得出普遍性的正义原则。而法律判断的过程并非是要得出普遍性的原则,恰恰相反,是要得出具体的结论,是针对具体案件的具体结果。为了得出正义原则所作的推理是学术研究,不需要具备特定的身份,自由度相对较大,其学术和社会责任不同于法定职责。法律判断更注重直接的现实效果。法律判断过程的认识论特征似乎不宜用非基础主义来概括,它在追求不同要素的融贯时,在相当程度上依赖案件事实和法律规范这些经验性事物,更不能无视判断成立的体制性标准和社会共识。正如同佩策尼克(AleksanderPeczenik)所言,法律论证中的反思平衡观念应当是广泛的、受限制的、被分割在局部范围内的,尤其是,为了使这一过程免受“循环论证”或“远离经验世界”的指责,它应当围绕着被普遍接受的共识进行。[10]它的认识论特征似乎用苏珊?哈克(Susan Haack)的基础融贯论(foundherentism)来表达更加合适。[11]
尽管有这些不同,但是法律判断与道德推理仍有共同点,至少共享实践目标和理性反思两个特征。它们都属于实践理性,服务于实践问题的解决;都具有理性反思的特征。它们都是思维活动。佩策尼克指出反思平衡可以运用于法律论证及理论构建之中,德沃金(Ronald Dworkin)的司法裁判理论也包含着反思平衡的理念。佩策尼克和德沃金的理论并不是描述性的,但是在一定程度上也可以说明人们已经注意到了反思平衡在法律判断形成过程中的作用。
(一)法律判断过程的基本构成要素
下面我就来说明法律判断过程的反思特点和平衡取向,表明它们是法律判断过程的核心特征。首先一步,就是区分并说明法律判断过程的基本构成要素。它们是自我、他者、法意识、论证结构、判断、前提、事实、规范。
1.自我与他者
自我是判断者自己作出判断并加以论证这一系列活动所构成的思考系统。相对而言,他人作出相同或不同的判断,或者就如何判断提出要求,即构成“他者”。自我是他人的“他者”。公众是一个边界模糊的“他者”,以舆论的形态影响判断。就公职判断者而言,其思考系统是由法意识与论证结构构成的。
2.法意识与论证结构
法意识是判断者在社会生活、法律学习和实践中形成的、比较稳定的生活和法律心理、知识、经验、思想和价值立场。它包含两部分:生活意识和法律意识。生活意识包括对社会现象的好恶、生活知识和社会经验、道德和正义观念等。法律意识包括:法律情感,即对现行法律的态度、情绪、评价;法律知识和经验,即对法律规范的认知和理解、案件类型化的通常做法、法律解释和推理的技术、对于什么样的解决方案能够成立和具有可接受性的把握等;法律思想和价值立场,即有关法律或某一制度的理论学说、有关法律制度及实践应当追求什么目标的信念以及不同信念发生冲突时的倾向和选择。这两部分意识相互联系、渗透和塑造。法意识作为一个整体而对判断产生影响。法意识内部并非总是和谐的、融贯的,可能存在一定的矛盾和冲突,这会引发反思并在反思中加以调适。法意识并非仅仅是个人性的,还包含着社会共同体和法律共同体的普遍共识和倾向。我们最好把法意识和制约、培育法意识形成的背景因素区别开来。其背景因素可以分为两个方面:个人因素,例如出身、经历、社会地位、社会关系;社会因素,例如意识形态、政治体制、公共政策、社会形势和需要。
人们通常认为,判断者从法律感出发作出初步判断,法律感是判断的来源。这是一种笼统的看法。我们需要把法意识与法律感区别开来。法律感是判断者运用直觉能力在法意识与具体案件接触之时所生成的一种对结论的未经证明的预判。法律感源于法意识与现实法律问题的相互作用,是法意识对现实问题的直觉把握。
在法律判断的过程中,法意识的作用受到论证结构的制约。论证结构是为了探讨判断是否成立、前提是否可靠而建立的推理结构。它包括判断、前提以及它们之间的逻辑关系。
3.判断与前提
判断是判断者对案件或法律问题的解决方案。个别判断的形成过程也可以区分为若干的构成要素,并会建立相应的思考系统,但是它对应的是案件的部分事实和规范。最终整体判断对应的是全部的事实和规范。
前提是判断赖以成立的条件。我们要把前提与影响前提的设立、选择和解释的因素区别开来。例如社会情势和判断者的价值观念无疑将会影响前提的确定,但是它们有别于前提。前提主要包括事实、规范以及它们之间的逻辑关系。
4.事实与规范
事实,即法律事实,有待认定的、作为法律评价之对象的证据材料或证据材料集合。
规范,即一定体制下主流法律观所认可的能够支持法律判断的规范、规范集合以及不同规范之间的效力关系,例如制定法、习惯法、法定解释、判例等。
(二)法律判断的形成过程
法律判断的形成过程是判断者在上述要素之间进行反思并求得它们之间相互适应和平衡的过程。当判断者接触到一个案件或法律问题时,法意识就会发挥作用。他调动自己的法意识,回顾以前处理过的案件类型,联想与案件相关的规范,估测证据材料的法律意义。在此过程中,一个初步的整体判断会在判断者心目中形成。它可能仅是定性判断,也可能是既定性又定量的判断。定性的判断一般先于定量的判断。这是法意识与具体案件初步互动之后的产物。它只是一种法律感或直觉判断。它的出现并没有一个统一的、固定的时间。它在何时出现,有时判断者本人也不能明确察知。有时,案件如此复杂或新颖,以至于我们仅凭目前的法意识无法形成一个整体判断,需要对事实或法律问题作进一步的探究。审慎的理性会警告不要过早地作出整体判断。但是,有时尽管有理性的告诫,判断还是不可抗拒地产生。
一个初步的整体判断形成于一定量的具体的个别判断之后。具备了一定量的个别判断,整体判断便会形成。但不是说,只有具备足量的个别判断,才会形成整体判断。经常是,即使欠缺某个或某些个别判断,也会形成整体判断。在整体判断的引导下,去发现欠缺哪些个别判断,去探究这些个别判断是否可以以及如何补全。当一个个别判断发生变化时,可能会导致其他的个别判断发生变化,而整体判断也会随之发生变化。
一个审慎的判断者不会轻易地接受初步的整体判断。他把这个初步的判断作为暂时的结论,验证、推敲它的可靠性。他会去寻求这一判断赖以成立的前提,即规范和事实,并使之明确化。换言之,尝试建立一个论证结构,会研究案件涉及的规范集合以及规范与事实之间的关系,考虑一定的规范是否可以用来调整一定的事实,规范与事实是否相适应,并把相互适应的规范与事实结合起来进行推理。如果论证结构支持这个判断,判断就得到了加强。如果论证结构并不支持这个判断,判断者就要衡量两方面的力量,展开进一步的反思。或者调整论证结构,或者调整法意识,或者双向调整,以使它们相互适应。
法律事业不是个人性事业。法律判断,特别是公职人员的判断,是运用公共的规范对或多或少公开化的争端所作的公开判断。一个判断者通常会了解、关注他人的判断及其理由,或多或少地反思自己的判断及理由。当事人及其代理律师的陈述、辩论和意见,合议庭内的讨论和交流,都可能会使法官审视自己对事实的筛选和认定、对规范的选择和理解以及判断的可靠性。为了寻求与他者的协调,也许要调整自己反思过程中的要素。
最终整体判断的形成可能要经历多次反思。如果反思的两端要素不相适应,就需要拓展反思的范围,纳入更多的规范和事实材料以及他者的意见,更深入更全面地调动法意识和直觉能力,更仔细更慎重地运用理性进行推理。如果反思的两端要素相适应,一般就会窄化思考范围,深化对范围内要素的理解,精确化相关论证结构。判断者法意识、判断、事实、规范等这些要素在不断变动之中,直到判断者获得了较为稳定的平衡,或者在法定时限到来之时作出选择。这样最后的判断或最后被选择的判断就成了结论。
(三)反思平衡的作用
整个判断活动是一种系统性的、牵一发而动全局的活动。确定每一个要素都不是孤立的活动,都与确定其他要素相关。反思是为了使不同要素一致起来,达到一定的平衡。不仅对于最终判断的确定,而且对于思考系统内其他要素的确定,反思平衡都起着决定性的作用。
在逻辑上,事实认定可以分为两个方面,包括案情认知中的事实认定和证据确认中的事实认定,事实认定完成于第二个方面。[12]实际上,这两个方面相互影响,往往密不可分。第一个方面是经过事实调查和自由心证,确立反映真实案情的事实。这形成了法律判断过程中的事实确定之点。如果没有新的证据产生或发现原有的证据存在重大缺陷,这一确定之点一般不会在反思的过程中发生变化。从判断成本考虑,判断者希望尽早形成事实确定之点。第二个方面是在可以反映真实案情的事实范围内,从规范的角度选择和解释事实,形成法律事实。最终如何认定事实,取决于欲认定的事实与法意识之间、与规范之间、与判断之间是否平衡。如果认定的事实无法取得与其他要素的平衡,事实的认定就可能发生变化。
规范的确定,也是反思平衡的结果。一个自信、熟练的判断者也许不会再去核实、研究在直觉判断中联想到的规范,但是在一般情况下,判断者会反思所联想到的规范。要选择什么规范,取决于规范与法意识之间、与事实之间、与判断之间是否相互适应。如果与它们不相适应,就可能要改变规范的选择。规范往往需要解释,然而运用不同的解释方法会可能得出不同的解释结果。那么,欲采取什么方法得出什么结果,不是取决于规范自身,而是取决于哪一种解释结果能够更好与法意识、与事实、与判断相互适应。在存在着规范冲突的情况下,到底选择哪一个规范,同样取决于谁能够更好地与其他要素相互适应。在正式法源存在漏洞的情况下,在非正式法源中选择哪一个备选规范,同样如此。因此,规范是变化的。在判断者考虑范围中,有的规范退出了,有的规范进来了,有的规范解释变化了,有的规范对判断结果的影响力度变化了,等等。尽管判断者希望尽早形成某些规范确定之点,但是规范变化的可能性一般大于事实变化的可能性。有些疑难案件,案件事实清晰简单,但是到底要适用什么规范,判断者游移不定。
许多论者(最著名者要数德沃金)主张,判断者(特别是法官)应当把所有的规范体系看作一个融贯的整体,从中引出本案所欲适用的规范。这是一个应然的要求。从实然的角度来看,所引出的规范是或多或少融贯之后的选择,判断者为了使判断具有说服力,也有动力对相关规范加以融贯,但是实际能够达成何等水平的融贯,因人而异、因时而异、因案而异,并受程序和成本的制约。从思维的角度来看,规范的融贯实际上是规范与判断者的法意识达成了平衡,即规范被判断者在法意识中融贯地理解了。
我们再来看看判断的确定情况。如果一个判断者高度信任他的直觉判断,就可能直接把它作为最终的结论。在他看来,这个判断已经达到了稳定的平衡。对直觉判断不加反思地接受,在法律实践中是比较少的。无论是源于法意识的直觉判断还是从论证结构推导出的理性判断,都需要看它是否与其他要素相适应,才能确定下来。对于直觉判断,需要建立其论证结构,调适它与论证结构的关系。对于理性判断,需要运用法意识来评估,调适其与法意识的关系。判断的确定有赖于法意识与论证结构的适应和一致。
以上我们为了论述的方便,省去自我与他者之间的关系。实际上,事实、规范、判断如何被确定下来,自我与他者之间能否达成平衡也是判断者考量的一个因素。
在整个判断过程中,法意识也在发生变化。反思是推动法意识变化的动因。每一次反思都会导致法意识发生一定的改变、调整、丰富、充实、加强或深化,而变化了的法意识又会反过来提高反思平衡的水平。在这个意义上可以说,法意识也是反思平衡的产物。法意识就像是静水深流,在看不见的地方时刻涌动。各种判断像是被案件激起的浪花,在水面起伏明灭。那写在判决书上的,不过是吐在岸边的少许泡沫。当然,在法律职业生涯开始的时候,它只是小溪流;随着实践活动的增多,它逐渐变成一条大河。
(一)反思的特点
对于反思,一些理论已经注意到这一特点,但是没有给予充分的重视。美国现实主义法学有关法律判断过程的直觉模式包含了一种弱弱的、从直觉判断到前提的反思,源于德国法学理论的等置模式关注到“目光在事实与规范之间流转往返”。但是反思不限于这些方面 白菜网送彩金100可出款。反思是一个双向而非单向、动态而非静态、多方面的思考过程。从事实到规范,从规范到事实;从前提到判断,从判断到前提;从法意识到论证结构,从论证结构到法意识;从自我到他者,从他者到自我,不断地循环往复运动、来回思考,直到判断者在某个时刻把它们停止下来。
反思通常源于理性对事物正确性的质疑。质疑是理性的精神,反思是理性的表现。理性要求证明和逻辑。判断是质疑的对象,特别是对案件所作的整体判断。因为质疑,所以去寻求它赖以成立的前提或检查推导出它的逻辑步骤。前提也是质疑的对象。对事实的认定、对法源的选择和对规范的理解,也许并不适当。逻辑步骤可能潜藏谬误。法意识也是质疑的对象,它可能是偏颇的,不够健全和明智。这些质疑推动了反思。甚至规范本身的合理性也在怀疑之中,不过即使规范是不合理的,判断职责一般也要求判断者在规范的框架内作出判断。
反思既具有主观性又具有客观性。王泽鉴认为,法律适用的过程“自须克服个人的主观性”。[13]可以把克服主观恣意作为一种应然要求,但是主观性是没有办法克服的。主观性不等于主观恣意。在反思过程中,法意识是具有主观性的,事实、规范以及推理所遵循的逻辑法则是具有客观性的。反思的作用在于勾连主观和客观,使主观客观化、客观主观化,以及使不同的主体通过相互参照而一致化。平衡的判断是主客观的相互转化以及不同主体一致化的结果,蕴含着主观化的客观、客观化的主观以及不同主体的共识。反思的存在,不意味着判断者可以随心所欲、不受约束。实际上,反思是对主观恣意和随心所欲的自我约束,是对循环论证的自我克服。反思活动不仅会受到案情、证据和法律规范的约束,而且受到案件内外、体制内外各种制度、规则和力量的约束。正如同马丁(Wayne M. Martin)所说,判断既具有自由决断的特征,也会受到一定的约束和限制。[14]
(二)反思的结构
反思具有复杂、联动的结构,它包括相互联系的两个方面:①法意识与论证结构之间的反思;②自我与他者之间的反思。法意识与论证结构之间的反思包括③前提与判断之间的反思,前提与判断之间的反思又包括④事实与规范之间的反思。当法意识给出的判断无法或难以通过论证结构来证立,或当通过论证结构推导出的判断抵触法意识的时候,就需要对一方或双方加以调整。或者修正法意识以适应论证结构,或者修正论证结构以适应法意识,或者相互修正以彼此适应。相关判断随之调整。论证结构的调整本身就是反思的过程。在这一过程中,或者修正前提以支持判断,或者修正判断以符合前提。在前提中,或者修正对事实的认定以适应对规范的确定,或者修正对规范的确定以适应对事实的认定。
图示:
(图略)
说明:“法意识”是包围“论证结构”的,“他者”构成了“自我”的周遭环境,所以这两个要素以虚线表示。
在自我与他者之间的反思中,他者既有共时性的,也有历时性的。判断者通常感到有必要和职业实践保持一致,因此回顾、查询和分析其他判断者在过去类似案件中的判断及理由,与自己的判断及理由进行对照和比较,衡量彼此的说服力。在发现自己的薄弱或不当之处时,会考虑调整判断或理由。这是面对历时性他者的反思。面向共时性他者的反思更加复杂。比如现在围绕某一案件,不同的人提出了判断、要求及理由。在诉讼程序之外主要有社会公众和其他公权力部门。即使他们没有提出要求,判断者有时也需要估计或预测他们的态度,并根据估计或预测来调整判断及理由。在诉讼程序之内主要有当事人及律师、合议庭其他判断者、以及其他依程序有权力介入本案的人员和机构。诉讼程序内的反思可以呈现为即时互动、多向交流的对话形式。判断者表达自己的判断及理由,试图影响他者;倾听和了解他者的判断及理由,与自己的进行对照和比较,衡量彼此的分量,坚守或调整自己的立场。当然,对于判断者来说,他者这一要素不是可以任意调整或改变的,甚至特定他者的判断、要求和理由构成了他反思过程的确定之点。自我与他者之间的反思主要表现为参照他者对自我的反思。
反思的结构是一个理论分析。反思并非会按照某种固定的模式或顺序展开,不同方面的反思往往糅合在一起,相互制约相互影响,密不可分。法意识与论证结构的反思可以称为内部反思,自我与他者的反思可以称为外部反思。内部反思是主客观之间的反思、主观性要素与客观性要素之间的反思。外部反思是不同主体之间的反思,主要是不同判断者表达、倾听、议论和争辩的过程。内部反思会影响外部反思,影响到对他者意见的理解、剪裁和采纳。外部反思会影响到内部反思,已如上段所述。外部反思最终是通过内部反思而对判断的形成起作用。
反思的预期效果是修正、调整,乃至推翻不适当的判断,使判断更加可靠。但是在不同的反思中,判断修正、调整、被推翻的可能性并不一样大。在内心酝酿、独自论证的内部反思中,判断者可以随时修正、调整和推翻先前的判断,这并不困难。在外部反思中,在一定范围内公开交流之后,即使判断者意识到自己的判断或公开阐述的理由有某种程度的不当,坚守立场、补充理由还是调整立场,不同情况下有不同选择。一般而言,在前辈、同辈、晚辈面前,人们修正自己判断和理由的可能性和速度是不一样的 凯时娱乐官网,是递减的。有时候,交流主要是公开和交换观点,并不是为了深化认识和达成共识。不能否认,交流具有一定的深化认识、达成共识的效果,但是这种效果需要在合适的条件之下才能获得。如果条件不合适,交流反而具有加深偏见、封闭思维的效果。在美国联邦最高法院的闭门会商中,只有简单的观点表达,而没有深入的讨论。[15]我想,这或许因为时间有限,或许因为他们知道讨论并没有多大的改变思想的效果。这提示我们,如果要取得好的反思效果,应当注意设置合理的条件和程序,例如在不同地位的交流者中,应保证地位低的交流者首先发言。
(三)判断者的理性和直觉
在判断过程中,判断者运用着两种能力:理性和直觉。理性是指人所具有的正确认识事物和指引言行的能力,例如分析、综合和逻辑推理能力。直觉是指不经逻辑推理而对问题作出判断的能力。通常,理性与直觉相互制约、相互促进,共同起作用。
直觉的基本作用在于给出直接的判断。在法意识接触具体案件时所生成的预判,就是判断者不自觉运用直觉的结果。直觉的作用并非仅体现在这个初步互动之中,而是体现在整个反思过程中。当一个直觉判断被推翻,直觉在法意识与具体案件的进一步互动中还会继续给出判断。仅凭直觉,往往是知其然而不知其所以然。为了知其所以然,便要借助理性弄清判断成立的前提条件。有时对同一个问题,产生若干不同直觉判断,哪一个判断更可取?有时法意识并不能够给出一个判断,茫茫然不知所措。这些情况下就更需要运用理性了。
理性的基本作用在于建立论证结构并于其中进行推理。理性告诉判断者判断的成立需要什么样的前提条件,案件事实是否可以涵摄在规范要件之下;帮助判断者建立论证要素之间的逻辑关系,排除它们之间的虚假联系;厘定可以成立的判断的范围,分析和比较不同判断方案的利弊;使判断与判断成立的标准相符合,等等。演绎、归纳、类比推理等法律方法都是依赖或借助理性而得到运用。
直觉也制约着理性的运用,它评估从论证结构推导出的理性判断。有时,一个答案在逻辑上是对的,但是判断者却觉得在现实中行不通。判断的过程贯穿着理性与直觉的互相审视、逻辑与经验的互相检查。当然,两者之间并非只有制约,还有促进。充分的理性反思促使直觉更加敏锐、健全,提升直觉判断的逻辑性、可证性。健全的直觉能力促使理性更加严谨、缜密,提升理性判断的合理性、可行性。
(四)判决的发现与证立之分问题
判决的发现与证立这一对称有时以法的发现与证立的对称形式出现,两种对称的含义有所差别。这里关注的是判决的发现与证立问题。一些研究者认为,判决的发现与证立是可分的,判决的发现是一个心理学、社会学问题,判决的证立是法律论证理论的问题,两者的区分是法律论证理论成立的基础。[16]
判决的发现与证立之分问题的实质是判决正当化的标准问题,以及法律论证理论的意义问题。按照法律论证理论,发现是内在的心理—意识过程,直觉等非理性因素起着决定性作用,但是仅仅说明判决源于直觉,并不能说服人。如果能够得到理性证明而说服人,判决从何而来是不重要的。进而,法律论证理论也就具有了意义。这些都是规范性的问题。本文并不否认判决的发现与证立之分的有效性和意义,而只想在题旨范围内从描述的角度分析判决的发现与证立的相互联系。
首先,从实际情况来看,判决发现的过程包含着一定的证立活动。证立活动不仅可能发生在不同的主体之间,而且可能发生在主体的独自判断过程中。无论是法庭最终判决的形成,还是个体的判断结论的形成,都离不开理性的作用。心理-意识过程并不能简单地等同于直觉过程。其次,在法庭判决公布之前,无论是对于个体判断者来说,还是对于法庭来说,证立活动都可能会推动判决的再发现。当证立活动证立不了直觉预判,不仅致使出现判断困境,还可能给直觉的运作提供新的动力、信息和方向。进而言之,由于理性与直觉的相互作用,由于判决的发现与证立的相互联系,“判决的发现”这一表述也许是不适当的。“发现”(discovery)一词容易使人误以为判决的形成是瞬间发生的。在判断实践中,不仅有似乎是瞬间发生的直觉判